El orden constitucional, la rebelión y la violencia

/, El Derecho/El orden constitucional, la rebelión y la violencia

Es evidente que el tipo penal del artículo 472 del Código penal español tiene una formulación compleja, en primer lugar en cuanto al inicio del precepto, que se refiere a la expresión “violentamente”, sin explicar quién la ejerce, con qué intensidad y resistibilidad, -es decir, de qué tipo es-, y en qué momento y lugar, pero también respecto a la definición posterior en los diversos apartados de los fines a que se dirige, que son claramente heterogéneos. Pero esto no supone que deba renunciarse a su interpretación de conformidad con el bien jurídico a proteger, el orden constitucional, es decir, a ser objeto de una interpretación constructiva, en la expresión de Dworkin en El Imperio del Derecho.

Si se compara el precepto legal con la realidad de esos fines, es decir con la entidad fáctica de lo que se persigue, hay que distinguir fines que en sí mismo son esa violencia de los que no lo son. Los fines aludidos en los apartados 2º, 3º , 4º, 6º y 7º del artículo 472, se refieren, como fines a alcanzar, -se alcancen o no -a acciones materiales en sí violentas según el uso del concepto por las resoluciones judiciales alemanas y españolas, como se puede comprobar con los verbos utilizados.

La derogación, suspensión o modificación de la Constitución o la declaración de independencia de una parte del territorio nacional a los que se refieren los apartados 1º y 5º , son actos estrictamente verbales, y, por tanto, en el fin perseguido no existe como previsto, o deseado, o necesario, un comportamiento violento. Dentro de esa clase de actos, se trata de declaraciones, es decir, de un tipo muy particular de actos verbales o de escritura, en cuanto se asocia a lo que se dice cierta fuerza convencional o fuerza ilocucionaria. Esa fuerza significa que se hace exactamente lo que se dice. Si se declara, se declara. Y ya en el campo del Derecho, se genera una apariencia, pues aunque no se consigue perfeccionar lo declarado por manifiesta incompetencia objetiva, territorial y funcional de quien lo emite, sí se declara lo que se quiere declarar.

Por el contrario, los restantes apartados del artículo 472 se están refiriendo como fines un tipo de acciones completamente diferentes en su naturaleza, aunque se llegue al absurdo de que en estos casos conviven una violencia-medio y una violencia-fin, otro de los defectos del tipo, al referirse a una especie de violencia preparatoria de la violencia perseguida. En estos casos, el fin no es una declaración, sino la alteración de una realidad no verbal mediante actos de imposición con uso de la fuerza, también como fines que se persiguen. Se refiere el artículo 472, como fines, entre otros a destituir o despojar de poderes al Rey o al Regente, obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad, impedir la libre celebración de elecciones, disolver las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles algunas de sus atribuciones o competencias, y otros casos en que se define como fin un acto material con fuerza, sin que se aclare por la incorrecta formulación del tipo si esas acciones de fuerza son el antecedente o la consecuencia de la violencia, o ambas.

¿Significa esa diferencia que las conductas descritas en los apartados 1º y 5º no son en sí delictivas por su propia definición, si no implican violencia en el sentido en que usa esta expresión e las resoluciones judiciales españolas y europeas? Esta es la cuestión a resolver, puesto que el precepto está vigente en su totalidad, y tiene que tener una interpretación que evite la contradicción evidente de que la norma se refiera como fines a acciones que no pueden ser como tales violentas, como las consignadas en los referidos apartados. La solución es que existe un significado diferente para la expresión “violenta y públicamente” para estos dos grupos de casos, lo que hay que justificar, naturalmente.

En primer lugar, entre las acciones del primer y del segundo grupo, perseguidas como fines, hay diferencias no solamente de naturaleza sino de grado de lesión del Derecho. Suspender la Constitución o declarar la independencia no son equiparables a obligar a un Ministro a firmar un Decreto o disolver el Parlamento, aunque en estos sea necesaria, en la concepción del fin, la violencia y en los primeros no. En el primer caso el orden constitucional desaparece y en los restantes se vulnera. Gravemente, pero se vulnera. Por eso la solución a los problemas planteados solamente se encuentra mediante la correcta calificación constitucional de lo incluido en el Código Penal. En la expresión anglosajona, el Derecho Constitucional controla.

Hay una distinción esencial, entre infracción de la Constitución y destrucción de la misma. La llamada destrucción de la Constitución es la supresión de la Constitución con la supresión del Poder constituyente en que se basaba, distinguiéndose de la supresión de la Constitución –que no incluye la supresión del poder constituyente-, de la suspensión de la Constitución y del quebrantamiento de la Constitución, tres modalidades en que no se suprime el poder constituyente. Las leyes de septiembre de 2017 y el Acuerdo de 27 de octubre del mismo año son una completa destrucción dela Constitución, porque destruyen el Poder Constituyente, basándose en la legitimidad auto creada de un referéndum. El acto de la votación, con su pretendido efecto extraterritorial, y excluyente en lo personal, como justificación de la operación, no puede hacerse sin que ello suponga esa destrucción del Poder Constituyente.

Es obligado citar el artículo 9.1 de la Constitución, que establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, precepto del que emana la fuerza de obligar de las leyes, vulnerado abiertamente por lo sucedido en Cataluña. No se vulnera una ley o un reglamento, se vulnera el mandato más importante de la Constitución, el que determina su fuerza vinculante. La Constitución, como en otros casos históricos, y no solamente el alemán, no se deroga, sino que se destruye por medio exclusivamente de actos jurídicos.

La destrucción constitucional así definida, con supresión del poder constituyente y desde el punto de vista de lo que causa, es un acto de extraordinaria violencia, una violencia interna, irresistible para el ciudadano individual. Es decir, es un acto violento, aunque no se trate de la violencia definida en la resolución de los jueces alemanes y españoles, no solamente por la naturaleza de la acción, que es una declaración, sino porque en esa débil y frágil apariencia de declaración, se contiene una impresionante y temible lesividad y agresividad para el orden constitucional.

Es la violencia de la excepción, la más peligrosa para el orden constitucional, aquella que lo coloca fuera de su natural estado, situación o modo. Y frente a lo que se ha dicho, en los casos mencionados, no se trata de peligro, sino de lesión, y sin más requisitos. Declarar que el ordenamiento jurídico pasa a ser otro, sin que el ciudadano pueda hacer absolutamente nada, pues son los propios órganos que lo gobiernan inmediatamente los que lo imponen, es de una violencia constitucional máxima y aunque no haya uso de la fuerza ni oposición la violencia está ahí, en el propio cambio de la estructura jurídica del Estado que no puede ser resistido individualmente por el ciudadano.

Como en todas las secesiones, como las Declaraciones y Ordenanzas de secesión de los Estados norteamericanos del Sur, desde diciembre de 1860, cuya lectura es muy recomendable, en las que se refieren a los verbos ordain y declare, las leyes de transitoriedad y fundacional de la República, y la declaración del Parlamento del 27 de octubre de 2017, suponen la destrucción de la Constitución, que es incompatible con la vigencia del nuevo orden sin más, lo que nada tiene que ver con el éxito, o con la consideración, como hace el Tribunal alemán, sobre si la fuerza involucrada es suficiente, por ser absolutamente irrelevante, de entrada porque el análisis de la fuerza ya hemos visto que es mucho más complejo.

Lo que todas esas leyes suponían era que el propio Parlamento declaraba la excepción, al excepcionar la Constitución, proclamando la sustitución de un régimen político por otro, que además terminaba con el poder constituyente del que nace legítimamente la Constitucion de 1978. Y el error es considerar que esto requiere el complemento de la violencia en sentido general, cuando el propio Título XXI del Código se refiere a los Delitos contra la Constitución, error en que incurre la resolución judicial alemana al buscar precedentes en unos desórdenes públicos con motivo de la ampliación de una pista del Aeropuerto de Frankfurt.

La democracia es el pleno respeto a la decisión del sujeto político. Cuando la Constitución está vigente, existen elecciones libres y los derechos fundamentales están proclamados y garantizados, la obediencia del pueblo no es producto de la coacción de un déspota, sino que deriva del consentimiento, consentimiento que deriva a su vez de la correcta identificación y respeto de la voluntad general. Esto forma parte del pensamiento político que es el origen del sistema de garantías constitucionales. A lo que cabe añadir que suspender la fuerza normativa de la Constitución es todavía más grave, si cabe, cuando ese orden se quiebra desde las propias instituciones, que utilizan su poder derivado de la Constitución para romperla y apoderarse de una competencia que no tienen, declarando lo que se pretende declarar, y creando la apariencia de un orden jurídico que suspende el anterior, para lo que no hace falta nada más. Eso es exactamente lo que ha ocurrido, y esa hipótesis es precisamente la que están contemplando los dos supuestos de los apartados 1º y 5º del artículo 472.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Fuente: El Derecho

2018-04-16T07:25:44+00:00